嘉賓：葛翔  廣州市紀委監委一級主任科員

蔡偉  中山大學(xué)法學(xué)院副教授碩士生導師

案情簡(jiǎn)介：

李文：某國有房地產(chǎn)公司原總經(jīng)理

鐘菲菲：民營(yíng)企業(yè)同利公司實(shí)際控制人

某國有房地產(chǎn)公司設立在廣州，總經(jīng)理李文擔任“一把手”長(cháng)達十余年之久，長(cháng)期遠離母公司的監管，在公司搞“一言堂”。公司開(kāi)發(fā)了一個(gè)名叫“海洋灣”的商場(chǎng)，李文很想在里頭撈一筆，就串通民營(yíng)的同利公司老板鐘菲菲“精心炮制”服務(wù)項目、設置不合理條件排擠競標對手，最終兩個(gè)公司之間簽訂了委托管理服務(wù)合同。照合同約定，該國有房地產(chǎn)公司十三年間累計向同利公司支付商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理費、管理服務(wù)費兩千多萬(wàn)元，而同利公司實(shí)際運營(yíng)成本僅四百多萬(wàn)元。李文與鐘菲菲涉嫌串謀以提供低價(jià)值服務(wù)的形式套取國有資金，侵吞國有資金近兩千萬(wàn)元。

問(wèn)：這個(gè)案件涉及企業(yè)之間簽訂的民事合同，你們辦案過(guò)程中如何運用這些線(xiàn)索？

葛翔：我們收到的問(wèn)題線(xiàn)索中，并沒(méi)有指出李文與鐘菲菲如何串通、如何侵吞國有企業(yè)利益，貪污的直接證據不足。但我們從民商事合同入手，發(fā)現了幾大疑點(diǎn)：

一是這些重大的業(yè)務(wù)沒(méi)有走規定的招投標程序；

二是國有房地產(chǎn)公司將管理服務(wù)委托給其他人承擔是非常罕見(jiàn)的，因為公司本身就有專(zhuān)門(mén)的部門(mén)做物業(yè)管理，根本不必要把管理服務(wù)委托出去，這中間可能存在利益輸送；

三是剛才所說(shuō)到的管理服務(wù)的委托合同嚴重違背我們民法等價(jià)有償、公平的原則，同利公司提供了價(jià)值很小的服務(wù)（444萬(wàn)），但是卻獲得了占商場(chǎng)整體租金收入5%的管理服務(wù)費（2430萬(wàn)）。

問(wèn)：從民事角度找到切入口之后，查處貪污罪取得了什么突破？

葛翔：發(fā)現了以上疑點(diǎn)之后，我們就去收集相應的證據。經(jīng)過(guò)初步核算上述合同，我們發(fā)現同利公司收取上述房地產(chǎn)公司高達2430萬(wàn)元的費用，而實(shí)際經(jīng)營(yíng)成本僅為444萬(wàn)元。

在做好這些前期工作的基礎上，我們以同利公司與國有房地產(chǎn)公司簽訂的合同作為切入點(diǎn)，從合同收益畸高和簽訂程序不合法入手，約談了同利公司實(shí)際控制人鐘菲菲。在證據面前，她承認與李文串通合謀訂立合同，套取國有房地產(chǎn)公司資金，存在收費畸高且重復收費等問(wèn)題，并主動(dòng)交代了與李文串謀侵占國有企業(yè)利益并進(jìn)行分配的具體細節，至此二人涉嫌貪污犯罪的行為浮出水面。

問(wèn)：運用民法知識和民法思維，對辦理這個(gè)案件有何幫助？

葛翔：如何調查以合法行為掩蓋非法目的的職務(wù)犯罪，民法思維幫我們找到了切入點(diǎn)。

如果直接以二人串謀貪污為切入點(diǎn)，辦案難度較大。一是沒(méi)有證據指向二人存在串謀及金錢(qián)往來(lái)，二人申辯的理由比較多，他們可以正常的商業(yè)往來(lái)及商業(yè)利潤為借口辯解；二是犯罪手段隱蔽，用公司行為及合法項目掩蓋，違法所得全部套現然后現金分配；三是兩人畏罪心理較強，一時(shí)難以打開(kāi)突破口。

我們根據掌握的違法違規合同的基本特征，從民事行為切入，先突破程序違規、合同存在顯失公平、對價(jià)明顯不合理、嚴重偏離市場(chǎng)公允價(jià)格等關(guān)鍵問(wèn)題，再來(lái)尋找二人串謀的證據，事半功倍。

蔡偉：現在很多案件涉及民事、刑事等多方面領(lǐng)域。一些民商事交易，表面上看是合法合規的，可能隱藏著(zhù)損害他人合法利益的非法行為。對于紀檢監察干部來(lái)說(shuō)，民法知識和民法思維也是依法辦案的有力指引和有效保障。

問(wèn)：剛才辦案人員說(shuō)到他們掌握了多種可能“有問(wèn)題”的合同的特征。蔡老師認為這個(gè)案子里的合同應屬于哪種情況？合同是否合法有效？

蔡偉：現行的《合同法》第五十二條規定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”“以合法形式掩蓋非法目的”的合同都是無(wú)效的。這個(gè)案子也是屬于這種情形，雙方惡意串通，損害國家的利益；同時(shí)也是以合法的民商事合同形式來(lái)掩蓋貪污的非法目的。

我國最近頒布的《民法典》將在明年1月1日起施行，第一百五十四條也規定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無(wú)效?！彼匀绻凑铡睹穹ǖ洹?，這個(gè)合同也是無(wú)效的。

無(wú)效的合同或者說(shuō)民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。對于合同無(wú)效的法律后果，《合同法》和《民法典》的規定都是一致的。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第七十二條也明確規定在涉及關(guān)聯(lián)方交易、國有資產(chǎn)轉讓等交易活動(dòng)中，當事人惡意串通，損害國有資產(chǎn)權益的，該交易行為無(wú)效。

問(wèn)：近年來(lái)廣州查處了大量國有企業(yè)腐敗問(wèn)題，類(lèi)似情況是否常見(jiàn)？你們有哪些經(jīng)驗可以分享？

葛翔：我們發(fā)現，國有企業(yè)工作人員常常涉及受賄、貪污、私分國有資產(chǎn)、挪用公款等罪行。如何打開(kāi)國企工作人員與不法商人利益勾兌的調查突破口？我們初步總結了如下經(jīng)驗：

第一步——國企工作人員長(cháng)期經(jīng)辦、主辦或審批的項目及合同數目龐大，類(lèi)型多樣，我們要在海量的項目、合同中，更有針對性地找出這樣的情況：合同違反招投標、審批等程序，違背民商事交易的基本原則，合同明顯不是等價(jià)的，等等。上述情況可能存在惡意串通損害國家利益的行為。

第二步——圍繞以上突破口，調查國企工作人員是否存在超越權限、濫用職權或失職失察等行為。

第三步——在這些工作基礎上，調查國企工作人員以上違紀違法行為的動(dòng)機，以及是否存在以權謀私、利益輸送等行為。

問(wèn)：辦理這個(gè)案件對紀檢監察干部有何啟發(fā)？

葛翔：我們辦案人員在查辦初期就應樹(shù)立民法思維?，F在很多民商事交易的結構非常復雜，尤其是面對新類(lèi)型的案件，更要求我們在經(jīng)濟、金融、建設工程等領(lǐng)域具備一定的專(zhuān)業(yè)知識。比如涉金融犯罪案件，就必須要對很多金融領(lǐng)域的術(shù)語(yǔ)、交易結構和相關(guān)的法律法規有比較深入的理解，這樣才能有效發(fā)現問(wèn)題和查處案件。